「헌법」
「지방자치법」
「지방분권촉진에 관한 특별법」

조례는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결로써 제정하는 규범을 의미한다. 조례제정권은 지방자치단체가 그 자치권에 근거하여 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정하는 권한을 말한다. 조례제정권은 지방자치단체의 자율적․창의적 입법활동의 근간이 되는 권한으로 이의 확대에 대한 논의는 지방자치제가 본격적으로 시행된 이후 꾸준히 제기되어 왔다.

지방자치단체의 조례제정에 관하여 헌법과 법률이 인정하는 지방자치의 본질에 입각하여, 조례가 헌법이나 법률에 정면으로 충돌하거나 직접적으로 저촉하는 경우 외에는, 지역성을 살리고 자주성을 존중하여 그 지위를 폭넓게 이해하려는 경향이 다수이다. 입법정책론적 입장에서도 지방자치법 제15조의 ‘법령의 범위 안에서’를 ‘법령에 저촉되지 아니하는 한도에서’로 개정하여야 한다는 견해가 나타나고 있다.
조례제정권의 확대는 ‘자치입법권 강화’를 법제화한 「지방분권특별법」에 의해 보다 명확해졌다(2004. 1. 16). 2008년 2월 개정을 통해 「지방분권특별법」을 「지방분권촉진에 관한 특별법」(법률 제8865호)로 전환하여 동법 제13조 제1항에 지방의회의 활성화를 위해 국가는 자치입법권을 강화하기 위하여 조례제정범위를 확대하는 법적 조치를 하여야 하며, 지방의회의 심의·의결권을 확대하는 등 지방의회를 권한을 강화하는 방안을 마련하도록 조례제정권 확대의 법적 근거를 제공하였다.

1. 자치입법권 확대의 의의
헌법은 "지방자치단체는 주민의 권리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"(제117조 제l항)고 규정하고 있기 때문에 자치입법권으로서의 조례제정권은 헌법에 의하여 포괄적으로 보장되고 있다. 따라서 자치입법권은 권한적인 측면에서, 그리고 활동지역의 전면성으로 보아 자치사무에 대한 자기 책임의 원칙이 적용된다.

헌법이나 법률이 국가나 다른 공공단체의 사무로서 유보되지 아니하는 한 지방자치단체는 지방적 사무에 대한 포괄적 입법자치권을 보장받고 있을 뿐만 아니라 지방자치단체는 자치사무에 대하여 국가의 지시나 후견적 감독 없이 법의 테두리 안에서 자주적으로 처리할 수 있다.

2. 조례제정권의 범위
지방자치단체는 '그 사무'에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있기 때문에(법 제l5조) 조례제정권의 범위는 각 지방자치단체가 가지는 사무의 범위와 일치한다고 말할 수 있다. 현행법상 지방자치단체의 사무는 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 단체위임사무로 분류되는데, 지방자치법 제9조 제2항에 지방자치단체의 사무를 다음과 같이 예시하고 있고, 동법 제10조 제2항에 의거, 지방자치법 시행령으로 시·도와 시·군 및 자치구간의 사무 배분에 의하여 사무를 분류하고 있다.

- 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무
- 주민의 복지 증진에 관한 사무
- 농림, 상공업 등 산업 진흥에 관한 사무
- 지역개발 및 주민의 생활환경 시설의 설치·관리에 관한 사무
- 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무
- 지역 민방위 및 소방에 관한 사무

지방자치단체의 행정사무에 대하여 조례를 정하는 지방의회의 권한은 지방자치법상 다음과 같은 것이 있다.

- 일비와 시비(施費)의 지급 기준
- 행정사무 감사 및 조사 절차
- 지방의회 또는 위원회에 출석·답변할 수 있는 공무원
- 위원회의 설치 및 위원회에 관한 사항
- 의회사무처와 사무국 및 사무과의 설치
- 사무직원의 정원과 임명
- 사업소 및 출장소 설치
- 사용료, 수수료 또는 분담금 징수
- 재산 및 기금의 설치
- 재산 관리처분

3. 조례제정권 확대 방안
첫째, 조례의 법적 지위를 재정립하여야 한다. 「지방자치법」제22조 단서조항을 삭제하고, 자치입법권의 실질적인 확대를 위해 조례제정권을 강화하여 개별 법률에서 직접 조례로 위임하는 방안이 필요하다. 개별법령에 의한 세부적인 규정은 자치사무의 범위를 축소시키고, 조례로의 위임사항이 협소하게 되어 자치입법기능 확대차원에서 중앙부처 소관 법․시행령․부령․훈령․예규․고시․공고 등에서 지역특성과 주민생활 등과의 연계성을 고려하여 ‘조례로의 위임’을 확대한다.

둘째, 조례제정권의 범위를 확대하기 위한 입법개선방안으로 지방자치법 제15조 단서조항을 삭제할 필요가 있다. 입법론상 헌법적 보장에 근거하여 자주법을 제정할 수 있는 지방의회가 자치사무의 범위 안에서 주민의 권리․의무에 관하여 조례를 제정하는 경우, 위임입법과는 달리 법률유보를 요하지 않는다고 해석하여야 한다. 다음으로 지방자치법 제9조 제2항 단서 규정의 삭제가 필요하다. 국가는 동 단서규정을 폐지하더라도 법률선점론에 입각하여 그 입법취지를 충분히 달성할 수 있으며, 지방자치단체가 관할구역의 자치사무와 법령에 의해 자치단체에 속하는 사무를 처리함에 있어 일방적인 법률선점론을 정당화하고 있는 문제를 해결할 수 있다.

셋째, 개별법 제개정시 사무구분을 명확히한다. 지방자치단체별로 자율성과 다양성을 살려나갈 필요가 있는 분야를 중심으로 국가적 수준에서의 입법을 전국적 기준으로 삼아 그 법의 취지에 반하지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있도록 위임하는 방안을 강구할 필요가 있다. 특히, 사무배분의 합리성과 실효성을 확보하기 위해서는 사무처리주체에 따른 사무구분이 법령에 명문화되어야 한다.

김성호 《조례제정권 범위확대에 관한 연구》한국지방행정연구원, 1999
최창호 《지방자치학》삼영사, 2002
정부혁신지방분권위원회 《참여정부의 지방분권》정부혁신지방분권위원회, 2005
법제처(2008. 10) (http://www.moleg.go.kr/)

김주환(강남대학교 행정학과 교수)

2008. 10. 07

2014. 02. 20