자치입법권이란 지방자치단체가 자치법규를 자주적으로 정립하는 권한을 말하는 것이다. 즉 지방자치단체가 자치권에 기하여 관할구역 내에서 통용될 자치법규를 제정할 수 있는 권능으로 그 핵심은 조례제정권이다. 자치입법권은 1991년 지방의회가 구성되면서 지방자치단체의 자율적？창의적 입법 활동을 보장하기 위하여 확대의 필요성이 본격적으로 논의되기 시작하였다.

1. 자치입법권 확대의 의의

지역의 다양한 현안들을 지역 스스로가 처리하도록 하는 지방자치제의 본뜻을 살린다는 차원에서 자치입법권은 핵심적인 권한으로 인정되고 있으며, 이를 위한 지방의회의 자율적？창의적 입법 활동은 지방자치의 본질적인 권한으로 인식되고 있다. 현행 지방자치단체들이 지역의 특색을 반영한 독자적인 조례를 제정하는 시도를 하고 있으나 실패하는 사례(예를 들면 1996년 강원도 인제군 래프팅 투어 사업 관련 조례제정 등)가 발생하여 자치입법권 확대에 대한 필요성이 제기되고 있는 것이다.

2. 자치입법권 확대의 쟁점사항

가. 「지방자치법」제22조 본문 개정 여부

1) 관련규정

「헌법」제117조 제1항 : 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

「지방자치법」제22조 : 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다.

2) 논의

「지방자치법」 제22조 ‘법령의 범위 안에서’의 의미는 자치사무(고유사무, 단체위임사무)인 경우 법령에 위반되지 않는 한 법률의 위임이 없더라도 즉, 법률 공백상태에서도 조례 제정이 가능하다는 것이다.(통설, 판례 : 단양군 공유재산관리조례 관련 판례[대법원 판례 2000추29])

나. 「지방자치법」제22조 단서 삭제 여부

1) 관련규정

「헌법」제37조 제2항 : 국민의 모든 자유와 권리는 …법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

「지방자치법」제22조 단서 : 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이거나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

2) 논의

학설과 판례는 「지방자치법」제22조 단서의 위헌여부에 대하여 의견이 대립하고 있다. 합헌론은 「헌법」상 기본권 법률유보와 죄형법정주의 원칙을 확인하는 규정이라 주장하고, 위헌론은 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정한 헌법상 자치입법권(제117조)을 부당하게 제한하여 위헌이라고 한다. 판례는 단서조항에 위헌성이 없다는 입장이다.

3. 자치입법권 확대의 논의

자치입법권 확대와 관련한 주요 쟁점사항인 ‘조례제정의 범위 확대’와 ‘조례의 법적 지위’에 대해서 이해집단(중앙부처, 지방자치단체, NGO 등)간의 주장이 다르고, 전문가들 간에도 견해가 대립되고 있다. 자치입법권 확대를 추진하고 있는 ‘정부혁신지방분권위원회’에서는 「지방자치법」제22조 단서조항을 삭제하고, 자치입법권의 실질적인 확대를 위해 개별 법률에서 직접 조례로 위임하는 방안이 필요함을 강조하고 있다.

최창호,《지방자치학》삼영사, 2002
조창현,《지방자치론》(6정판) 박영사, 2005
정부혁신지방분권위원회,《참여정부의 지방분권》정부혁신지방분권위원회, 2005
법제처(2007. 10) (http://www.moleg.go.kr/)
정부혁신지방분권위원회(2007. 6) (http://www.innovation.go.kr/)