「지방자치법」(제15조)
조례는 지방의회가 법령의 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 자치법규이다.
조례는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장이 제안권을 가지며, 지방의회의 심의를 거쳐 지방자치단체의 장이 공포한다.

1. 조례의 의의
조례(bylaw, statute)란 지방자치단체가법령의 범위안에서 그 권한에 속하는사무에 관하여 지방의회의 의결을 거쳐 제정하는 법형식으로서 자치법규이다. 즉 조례는 지방자치단체가 그의 자치권에 의하여 자주적으로 정립한법을 가리키는 것으로서 지방자치단체의자주법이라고 할 수 있다. 조례는 지방자치단체의대의기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정된다는 점에서 지방자치단체의 장이 제정하는 규칙(교육감이 제정하는 교육규칙을 포함한다)이나 기타 행정규칙과 구별된다.

2. 조례의 제정 근거
조례제정권의 근거는 세가지로 나눌 수 있다. 첫째, 조례제정권의 근거는지방자치단체에자치권이 보장되고 있다는 그 자체에 있다고 한다.「헌법」 제117조제1항이나「지방자치법」 제15조가 아니더라도 조례제정권은 존재하는 것이고, 위「헌법」규정은 단순히 이를 확인하는 규정에 불과하다는 것이다.둘째, 상기「헌법」규정은 확인규정이 아니라「헌법」이 보장하는 창설(수권)규정으로서「지방자치법」 제15조는 이「헌법」규정 명칭·형식·규정사항의 범위 등을 명확하게한 것에 불과하다는 견해이다.셋째, 한걸음 더 나아가 법률이 수권이 있어야만 비로소 조례제정권이 인정되므로 조례도 위임입법과 같은 성질을 지닌다고 본다. 그렇지만 이 견해는「헌법」이 지방자치를 보장하고 있으며,「헌법」 제117조제1항이「헌법」 제40조(입법권은 국회에 속한다)의 예외를 이루고 있다는 점을 간과하고 있다고 본다. 그리고 첫째 견해는 자치권을 고유권으로 보는 주장과 관련이 있으며, 둘째 견해가 통설이다.

3. 조례의 제정과 개폐
지방자치단체의 조례제정권은 그의 자치입법권에 기하여 ‘법령의 범위안에서’ ‘자치사무에 관하여’ 지방의회의 의결로 조례를 제정할 수 있는 권한을 의미하지만, 이러한 조례제정권에는조례의 개정 또는 폐지하는 권한이 원칙적으로 포함된다고 할 것이다.

4. 조례의 종류
조례는 크게 3가지 유형으로 구분된다. 첫째,주민의 권리·의무에 관한 조례와 지방자치단체의 내부조직이나 관리에 관한 조례둘째, 법령의 위임에 의하여 제정된 위임조례와 위임없이 제정하는 직권 조례 셋째, 법령이 조례로서 정할 것을 규정하고 있는 필수조례와 지방자치단체가 재량에 의하여 제정하는 임의조례, 지방자치단체의 조례로 정하도록필수조례에 관한 규정을 두고 있는 법률로는「지방자치법」,「지방재정법」,「지방세법」,「지방공무원법」 등을 예로 들 수 있다. 넷째,「지방자치법」에 의하여 지방의회가 제정하는 (일반)조례와「지방교육자치에 관한 법률」에 의하여 제정하는 교육조례가 있다.

5. 조례제정권의 범위

가. 법령의 범위 안
「헌법」및「지방자치법」 이 정하고 있는 조례의 제정범위로서‘법령의 범위 안’ 이라 함은조례가 반드시 ‘법령의 위임을 받은 범위 내에서’ 라는 뜻이 아니고 법령의 규정이나입법취지에 위반·저촉해서는 아니된다는 뜻이다. 대법원 판례도 ‘지방자치단체는 법령의 범위 내에서는 그 사무에 관하여조례를 제정할 수 있으므로 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이나 벌칙에 관한 사항이 아닌한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다’고 판시한다.

나. 지방자치단체의 ‘사무에 관하여’
「지방자치법」 제15조는 지방자치단체는법령의 범위 안에서 ‘그 사무에 관하여’ 조례를 제정할 수 있다고 규정하여 조례제정권의 범위에 ‘법령의 범위 안’과 함께 ‘지방자치단체의 사무의 범위 안’을 명시하고 있다. 따라서 지방자치단체의 그 ‘사무의 범위’가 어디까지인가가 조례입법상 중요한 기준이 된다.「지방자치법」 제9조제1항은 지방자치단체는그 관할구역의 자치사무, 즉고유사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무, 즉 단체위임사무를 처리한다고 규정하고 있어 지방자치단체의 사무는자치사무(고유사무)와 단체위임사무를 의미한다. 따라서 조례입법의 대상이 되는 자치단체의 사무는 원칙적으로 이들 자치사무와 단체위임사무이다. 그러나 개별법령이 기관위임사무에 관한사항을 조례로 규정하도록 위임한다면 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 위임조례를 제정할 수 있다.

박봉국,《지방의회과정론》박영사, 2006, pp.515∼533.
한국지방자치학회편,《지방자치사전》보성각, pp.607∼608.

조석제(인하대학교 연구교수)

2006. 12. 01

2014. 02. 20