「헌법」 제33조 제1항은 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권 · 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."고 하고 있다. 이러한 단체행동권은 단체교섭에서 자신들의 주장을 관철하기 위해사용자에 대한 압박수단으로 행사되게 된다. 따라서 「노동조합 및 노동관계조정법」은 단체행동권을 무력화시키는 사용자의 행위를 금지하고 있다. 즉, 동법 제43조는 사용자가 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하거나 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없도록 하고 있다.

근로자들의 단체행동에 대하여 사용자는 직장폐쇄를 통하여 근로자들의 노무수령을 거부할 수 있다. 물론 이러한 사용자의 권리는 방어적 수단으로 사용되어야 한다(「노동조합 및 노동관계조정법」제46조 제1항). 반대로 사용자는 단체행동으로 인하여 중단된 업무를 다른 근로자를 통하여 수행하게 함으로써 조업을 계속할 수 있다. 그러나 이를 인정할 경우 근로자들의 단체행동이 압박력을 상실하게 될 위험이 있다. 이러한 이유에서 「노동조합 및 노동관계조정법」은 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 것을 금지하고 있다.

쟁의행위 기간 중 사용자의 대체근로금지는 지금까지 예외없이 인정되었다. 그러나 소위 선진화입법으로 불리 우는 2006년 12월 30일 개정을 통하여 필수공익사업장에 한하여 대체근로를 허용하고 있다. 그러나 개정법에 의한 대체근로는 파업참가자의 100분의 50을 초과하지 않는 범위에서 허용된다. 필수공익사업장에 대한 대체근로의 허용은 그 동안 헌법적 문제를 야기했던 직권중재제도를 폐지하면서, 필수공익사업에서의 국민의 일상생활이나 생명 · 건강의 유지에 없어서는 안 될 필수서비스의 중단을 방지하기 위하여 공익적 관점에서 도입된 제도이다. 개정법은 2008년 1월 1일부터 시행되게 된다.

사용자는 파업 중이라 해서 조업을 중단해야 할 의무가 있는 것은 아니다. 그리고 사용자에게 금지되는 것은 사업과 관계없는 자에 의한 대체근로와 채용이므로, 당해 사업 내의 쟁의행위와 관계없는 자, 예컨대 비조합원이나 관리직직원을 사용하여 조업을 계속하는 것은 허용된다.

김형배, 노동법, 박영사 2007

김유성, 노동법, 법문사 1997

유성재(중앙대 법학과 교수)

2007. 12. 01

2007. 12. 01